تشخیص صحیح ماهیت رابطه حقوقی میان طرفین، علی الخصوص در رابطه با شرکت های تجاری، از حیث اینکه قرارداد ماهیتاً “قرارداد کار” است یا “قرارداد پیمانکاری”، آثار حقوقی مهمی به دنبال دارد؛ از جمله شمول یا عدم شمول قانون کار، تعهدات بیمه ای، مالیاتی و مسئولیت های کارفرما. در عمل نیز بسیاری از اختلافات، ناشی از عدم تفکیک صحیح این دو نهاد قراردادی است.
1- مبنای قانونی و تعریف
قرارداد کار:
به موجب ماده 7 قانون کار: «قرارداد کار عبارت است از قرارداد کتبی یا شفاهی که به موجب آن کارگر در قبال دریافت حقالسعی کاری را برای مدت موقت یا مدت غیرموقت برای کارفرما انجام میدهد.»
قرارداد پیمانکاری:
در قوانین ایران، تعریف صریحی از پیمانکاری ارائه نشده، اما از مواد 514 الی 517 قانون مدنی (مبحث اجاره اشخاص) و نیز عرف حقوقی، چنین استنباط می شود که «پیمانکار شخصی مستقل است که انجام کار معینی را در قبال اجرت، بدون تبعیت حقوقی از کارفرما، بر عهده می گیرد.»
2- عنصر اساسی تمایز: تبعیت (با استنباط از ماده 7 قانون کار، رویه قضایی دیوان عدالت اداری و مراجع حل اختلاف کار)
در قرارداد کار:
رابطه بین کارگر و کارفرما مبتنی بر «تبعیت» است:
الف) تبعیت حقوقی و اداری: کارگر تحت دستور، نظارت و مدیریت کارفرما کار می کند.
ب) تبعیت اقتصادی: کارگز از نظر معیشتی وابسته به کارفرما است.
در قرارداد پیمانکاری:
الف) پیمانکار مستقلاً عمل می کند.
ب) کارفرما صرفاً نتیجه کار را می خواهد نه نحوه و شیوه اجرای کار را.
3- موضوع تعهد: تعهد به وسیله یا تعهد به نتیجه
در قرارداد کار:
تعهد کارگر «تعهد به وسیله» است و نتیجه کار اصولاً تضمین شده نیست.
در قرارداد پیمانکاری:
تعهد پیمانکار غالباً «تعهد به نتیجه» است و پیمانکار در قبال تحقق نتیجه مشخص، مسئولیت خواهد داشت.
4- قانون حاکم بر قرارداد
قرارداد کار: این قرارداد ها کاملاً مشمول «قانون کار» می باشد و بنابر این ویژگی هایی همچون:
حداقل دستمزد (ماده 41 قانون کار)
ساعات کار مشخص (مواد 51 به بعد قانون کار)
مرخصی، سنوات، عیدی
حمایت های قانونی در فرض اخراج (مواد 21 و 27 قانون کار)
قرارداد پیمانکاری: این قرارداد خارج از شمول قانون کار بوده (در رابطه بین کارفرما و پیمانکار) و تابع اصل حاکمیت اراده است (ماده 10 قانون مدنی)
نکته مهم:
اگر رابطه در ظاهر پیمانکاری ولی در واقع واجد تبعیت باشد، مراجع حل اختلاف آن را «قرارداد کار» توصیف می کنند. زیرا محتوای قرارداد بر عنوان انتخاب شده توسط طرفین ارجحیت دارد.
5- مرجع صالح به رسیدگی به اختلافات
قرارداد کار:
در روابط کارگر و کارفرما، رسیدگی به اختلافات در صلاحیت مراجع اختصاصی قانون کار است، نه دادگاههای عمومی.
مطابق ماده ۱۵۷ قانون کار:
«هرگونه اختلاف فردی بین کارفرما و کارگر یا کارآموز که ناشی از اجرای این قانون و سایر مقررات کار، قرارداد کارآموزی، موافقتنامههای کارگاهی یا پیمانهای دستهجمعی کار باشد، ابتدا از طریق سازش مستقیم بین کارفرما و کارگر یا نمایندگان آنان در شورای اسلامی کار… حل و فصل خواهد شد و در صورت عدم سازش، از طریق هیأتهای تشخیص و حل اختلاف رسیدگی و حل و فصل خواهد شد.»
بنابر این ساختار رسیدگی در روابط کارگز-کارفرما
- هیأت تشخیص (مرحله بدوی)
- هیأت حل اختلاف (مرحله تجدیدنظر)
قرارداد پیمانکاری:
در قراردادهای پیمانکاری، اصل بر این است که اختلافات در صلاحیت دادگاههای عمومی حقوقی است.
بنابراین دعوا باید در دادگاه عمومی حقوقی مطرح شود و رسیدگی تابع قانون آیین دادرسی مدنی است.
نکته: برخلاف قرارداد کار، در پیمانکاری معمولاً امکان پیشبینی داوری وجود دارد. (مواد 454 به بعد قانون آیین دادرسی مدنی)
نکته مهم:
شرط داوری در قرارداد پیمانکاری معتبر است و در بسیاری از قراردادهای حرفهای، داوری (خصوصاً داوری اتاق بازرگانی) پیشبینی میشود که این امر باعث خروج اختلاف از دادگاه میشود اما در قرارداد کار، ارجاع اختلاف به داوری (بهصورت پیشینی قراردادی) با تردید جدی مواجه است، زیرا: قواعد قانون کار جنبه آمره دارند و همچنین صلاحیت مراجع کار، غالباً انحصاری تلقی میشود.
6- تعهدات بیمه ای
قرارداد کار:
در قرارداد کار، کارفرما مکلف به بیمه کردن کارگر است (مطابق ماده148 قانون کار و ماده 36 قانون تامین اجتماعی)
مطابق ماده 148 قانون کار «کارفرمایان کارگاههای مشمول این قانون مکلف هستند بر اساس قانون تامین اجتماعی، نسبت به بیمه نمودن کارگران واحد خود اقدام نمایند.»
همچنین بر اساس ماده 36 قانون تامین اجتماعی «کارفرما مسئول پرداخت حق بیمه سهم خود و بیمه شده به سازمان میباشد و مکلف است در موقع پرداخت مزد یا حقوق و مزایا سهم بیمه شده را کسر نموده و سهم خود را بر آن افزوده به سازمان تأدیه نماید. در صورتی که کارفرما از کسر حق بیمه سهم بیمه شده خودداری کند شخصاً مسئول پرداخت آن خواهد بود تأخیر کارفرما در پرداخت حق بیمه یا عدم پرداخت آن رافع مسئولیت و تعهدات سازمان در مقابل بیمه شده نخواهد بود.
تبصره – بیمه شدگانی که تمام یا قسمتی از درآمد آنها به ترتیب مذکور در ماده 31 این قانون تأمین میشود مکلفند حق بیمه سهم خود را برای پرداخت به سازمان به کارفرما تأدیه نمایند ولی در هر حال کارفرما مسئول پرداخت حق بیمه خواهد بود.»
قراداد پیمانکاری:
اصل بر عدم تکلیف کارفرما به بیمه پیمانکار است، اما در پیمانکاری های مشمول ماده 38 قانون تامین اجتماعی کارفرما باید مفاصا حساب بیمه را از کارفرما اخذ کند و در غیر این صورت، در مقابل سازمان تامین اجتماعی مسئولیت دارد. مطابق ماده پیش گفته:
«در مواردی که انجام کار به طور مقاطعه (پیمانکاری) به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار میشود کارفرما باید در قراردادی که منعقد میکند مقاطعه کار را متعهد نماید که کارکنان خود همچنین کارکنان مقاطعه کاران فرعی را نزد سازمان بیمه نماید و کل حق بیمه را به ترتیب مقرر در ماده 28 این قانون بپردازد. پرداخت پنج درصد بهای کل کار مقاطعه کار از طرف کارفرما موکول به ارائه مفاصاحساب از طرف سازمان خواهد بود… هرگاه کارفرما آخرین قسط مقاطعه کار را بدون مطالبه مفاصاحساب سازمان بپردازد مسئول پرداخت حق بیمه مقرر و خسارات مربوط خواهد بود و حق دارد وجوهی را که از این بابت به سازمان پرداخته است از مقاطعه کار مطالبه و وصول نماید.»
7- نحوه پرداخت اجرت
قرارداد کار:
پرداخت اجرت به صورت مستمر (روزانه/ماهانه/دوره ای) و به عنوان حق السعی می باشد
قرارداد پیمانکاری:
پرداخت مبتنی بر پیشرفت کار، صورت وضعیت یا تحویل نتیجه کار مورد نظر کارفرما خواهد بود.
8- ریسک و مسئولیت:
قراداد کار:
ریسک اقتصادی و ریسک ناشی از اجرای کار اصولاً بر عهده کارفرما است و کارگز صرفاً به عنوان نیروی کار در خدمت کارفرما محسوب می شود.
قراردادپیمانکاری:
ریسک اجرای کار بر عهده پیمانکار است که شامل تاخیر در اجرا، نقص در اجرا و یا عدم تحقق نتیجه می شود.
9- فسخ و خاتمه قرارداد:
قرارداد کار:
خاتمه کار در روابط کارگز و کارفرما تابع شرایط و ضوابط قانون کار بوده و همچنین اخراج کارگر صرفاً با رعایت تشریفات ماده 27 قانون کار مجاز است.
طبق ماده 27 قانون کار «هر گاه کارگر در انجام وظائف محوله قصور ورزد و یا آییننامههای انضباطی کارگاه را پس از تذکرات کتبی نقض نماید کارفرما حق دارد درصورت اعلام نظر مثبت شورای اسلامی کار علاوه بر مطالبات و حقوق معوقه به نسبت هر سال سابقه کار معادل یک ماه آخرین حقوق کارگر را بهعنوان “حق سنوات” به وی پرداخته و قرارداد کار را فسخ نماید.
در واحدهایی که فاقد شورای اسلامی کار هستند نظر مثبت انجمن صنفی لازم است. در هر مورد از موارد یاد شده اگر مساله با توافق حل نشد به هیاتتشخیص ارجاع و در صورت عدم حل اختلاف از طریق هیات حل اختلاف رسیدگی و اقدام خواهد شد. در مدت رسیدگی مراجع حل اختلاف، قراردادکار به حالت تعلیق در میآید.
تبصره 1 – کارگاههایی که مشمول قانون شورای اسلامی کار نبوده و یا شورای اسلامی کار و یا انجمن صنفی در آن تشکیل نگردیده باشد یا فاقدنماینده کارگر باشند اعلام نظر مثبت هیات تشخیص (موضوع ماده 158 این قانون) در فسخ قرارداد کار الزامی است.
تبصره 2 – موارد قصور و دستورالعملها و آییننامههای انضباطی کارگاهها به موجب مقرراتی است که با پیشنهاد شورای عالی کار به تصویب وزیرکار و امور اجتماعی خواهد رسید.»
قرارداد پیمانکاری:
خاتمه قرارداد تابع شروط قراردادی و قواعد عمومی قرارداد ها است (مواد 219 و 227 قانون مدنی) و طرفین از آزادی قراردادی بیشتری برخوردار هستند.
10- ابزار کار و هزینه ها:
قرارداد کار:
ابزار کار معمولاً توسط کارفرما تامین می شود و کارفرما مکلف است کلیه لوازم کار و ایمنی ناشی از آن را فراهم کند.
قراداد پیمانکاری:
پیمانکار ابزار، نیروی انسانی و امکانات لازم جهت اجرای قرارداد را تامین می کند.
معیار تشخیص قرارداد پیمانکاری و قرارداد کار در رویه عملی:
مراجع حل اختلاف (ادارات کار) برای تشخیص نوع قرارداد به شاخص های ذیل توجه می کنند:
1- وجود یا عدم وجود تبعیت میان کارفرما و طرف مقابل (در فرض نخست، ماهیت قرارداد عمدتاً ناظر به کارگر-کارفرمایی است و در فرض دوم ناظر است بر قرارداد پیمانکاری)/ بنابراین هرجا «تبعیت» احراز شود، رابطه کارگری-کارفرمایی تلقی میشود، حتی اگر قرارداد عنوان پیمانکاری داشته باشد.
2- نحوه پرداخت دستمزد و حق الزحمه: پرداخت مستمر (ماهانه/ساعتی)، قرینه بر قرارداد کار است اما پرداخت بر اساس پروژه/نتیجه/صورتوضعیت، قرینه بر پیمانکاری.
نکته: پرداخت حقوق ثابت ماهانه یکی از قویترین امارات رابطه کار است.
3- استمرار و دوام رابطه: رابطه مستمر و طولانیمدت نشانه قرارداد کار می باشد اما رابطه مقطعی و محدود به پروژه نشانه پیمانکاری است.
نکته: در رویه، استمرار همکاری (حتی با قراردادهای کوتاهمدت متوالی) به نفع احراز رابطه کار تفسیر میشود.
4- محل انجام کار: انجام کار در محل کارفرما، قرینه بر رابطه کار است اما انجام کار در محل مستقل پیمانکار قرینه بر استقلال او از کارفرما می باشد.
نکته: حضور منظم در کارگاه یا شرکت، نشانه تبعیت سازمانی است و احتمال مشمولیت قانون کار تقویت می شود.
5- تامین نیروی انسانی و ابزار های کار: این شاخص بهویژه در مشاغل فنی و خدماتی بسیار مهم است.
6- اختیار در نحوه انجام کار: اگر کارفرما در «چگونگی انجام کار» دخالت کند، قرارداد کار تلقی شده اما اگر فقط «نتیجه» مهم باشد، پیمانکاری تقویت می شود.
بنابراین، این معیار تفکیک «تعهد به وسیله» و «تعهد به نتیجه» را در عمل نشان میدهد.
7- ریسک و مسئولیت انجام کار: چنانچه ریسک با کارفرما باشد، عمدتاً موضوع تابع قانون کار اما اگر ریسک با انجامدهنده (تحمل خسارت، تأخیر، نقص)، پیمانکاری است.
8- امکان استفاده از نیروی جایگزین: معمولاً در روابط کار، عدم امکان واگذاری کار به غیر وجود داشته اما در روابط پیمانکاری، امکان استفاده از کارکنان یا جانشین وجود دارد مگر در قرارداد شرط خلاف شده باشد.
9- ادغام در سازمان کارفرما: داشتن سمت سازمانی، کارت پرسنلی، حضور در چارت سازمانی قرینه ای بر قرارداد کار است اما فعالیت مستقل بدون ادغام سازمانی، از مشخصه های پیمانکاری است.
10- قصد واقعی طرفین (در کنار قرائن عینی): اگرچه قصد طرفین مهم است، اما: در رویه قضایی، قصد اعلامی زمانی معتبر است که با واقعیت خارجی سازگار باشد.
بنابراین صرف درج عنوان «پیمانکار» یا «مشاور» در قرارداد، هیچ ارزشی در برابر واقعیت رابطه ندارد.
لذا برای جلوگیری از تبعیت قرارداد از قانون کار در قراردادهای پیمانکاری باید از ایجاد ساختار تبعیت خودداری شود/ پرداختها مبتنی بر خروجی و نتیجه باشد/ استقلال عملی پیمانکار حفظ شود/ از ادغام پیمانکار در ساختار سازمانی اجتناب گردد.
جناب آفای دکتر نظری
با تشکر از از مقایسه دقیق و کاربردی
ایا در خصوص قوانین حاکم بیمه ای ، پیمانکاری اگر از افراد تحت بیمه کارفرما استفاده کند، معافیت در نظر گرفته می شود یا خیر؟ و یا حتی اگر کارفرما بخشی ازمبلغ قرارداد را ارزی پرداخت کند، نحوه محاسبه جهت اخذ مفاصا حساب به چه صورت هست؟
اگر در خصوص دو مورد فوق حسابرسی بیمه انجام شود، آیا حضرتعالی و تیم محترمتان، امور وکالتی کارگاه مورد حسابرسی را تقبل می کنید؟